6月7日，一年一度的高考在老師、家長的期待中，在學生們緊張地備考中如約而至。在全社會都關(guān)注高考的時候，與高考有關(guān)的各類版權(quán)問題再次進入人們的視野。究竟該怎樣理解這一問題呢？筆者來逐一地進行分析。

　　高考考題 本身有版權(quán)嗎

　　很多人認為，高考考題屬于國家機關(guān)的行政性文件。其理由是根據(jù)著作權(quán)法第五條的規(guī)定，“法律、法規(guī)，國家機關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文”不適用著作權(quán)法保護。

　　但筆者難以認同這種觀點，，一般認為，“國家機關(guān)”屬于國家立法機關(guān)、司法機關(guān)、行政機關(guān)、軍事機關(guān)等，而高考命題機構(gòu)從性質(zhì)上屬于“國家機關(guān)授權(quán)或者委托”執(zhí)行公務的單位；第二，作為每年一次每年不同的一種考核工具，很難認為高考試題屬于一種“具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件”。因此，在滿足獨創(chuàng)性的條件下，高考試卷仍然可以構(gòu)成受到著作權(quán)法保護的作品。

　　首先，從整體上看，高考試卷構(gòu)成“匯編作品”。高考是合格的高中畢業(yè)生和具有同等學力的考生參加的選拔性考試，具有較高的信度、效度，必要的區(qū)分度和適當?shù)碾y度。以語文卷為例，包含現(xiàn)代文閱讀、古詩文閱讀、語言文字運用和寫作幾大部分，盡管各道大題之間并無明顯關(guān)聯(lián)，表達風格差別明顯，但都統(tǒng)一于一個共同的考核目標之下，因此屬于作品類型中典型的“匯編作品”。著作權(quán)法第十四條規(guī)定，“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有”。因此，對于國家層面為選拔人才而精心撰寫的高考試題，一般不難證明“對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性”，因此構(gòu)成“匯編作品”，高考命題機構(gòu)對其享有著作權(quán)。

　　其次，從每道高考題來看，可能構(gòu)成作品，也可能不構(gòu)成作品。前文提到，匯編作品是指“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品”，換言之，盡管高考試卷從整體意義上構(gòu)成匯編作品，但組成高考試卷的各個部分卻未必都是作品，而可能是“作品的片段”或者“不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料”。其中，表達過于簡單或者沒有獨創(chuàng)性的題目，不構(gòu)成作品；而那些表達具有個性化的題目，則可以構(gòu)成作品。

　　在考題中引用他人作品需署名嗎

　　很長一段時間以來，高考命題者在試卷中（尤其是在語文課的現(xiàn)代文閱讀題中）存在使用他人作品而不署名的現(xiàn)象，由此引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)。

　　對于這種使用他人作品不署名的現(xiàn)象，有關(guān)機構(gòu)常見的一種說法就是，根據(jù)我國著作權(quán)法的規(guī)定，國家機關(guān)為執(zhí)行公務在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品，屬于“合理使用”，可以不經(jīng)過著作權(quán)人的許可，不支付報酬。顯然，這種解釋難以令人信服。眾所周知，合理使用的確可以不需要著作權(quán)人同意，也不需要向其支付報酬，但是不得損害作者包括署名權(quán)在內(nèi)的其他合法權(quán)益。于是，為了進一步說明為什么高考命題可以不給所使用的作品署名，出現(xiàn)了3種有代表性的理由。

　　首先，根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第十九條規(guī)定的“但書”情形，“由于作品使用方式的特性無法指明的”，可以不署名。其次，高考過程中，考試時間對考生而言是非常緊張和寶貴的，考生的注意力極為有限，如對考題的來源均進行署名會增加考生對信息量的閱讀，浪費考生的寶貴時間。后，文學鑒賞類文章署名或注明出處會給考生提供一些有用的信息，而這些信息有助于考生在綜合分析的基礎上做出對文章主題思想、寫作背景等的正確判斷，因此此種署名屬于有用信息，而語用性文章署名則提供的多是無用信息，因此沒必要署名。

　　筆者認為，上述3種觀點，都值得商榷，以下逐條進行分析。

　　，《著作權(quán)法實施條例》第十九條的確規(guī)定了“由于作品使用方式的特性無法指明的”，屬于可以不署名的例外情況。但是什么是“使用方式的特性”呢？在現(xiàn)實中，由于社會生活習慣，有些作品并不適宜署作者姓名。例如鉆石雕刻工藝者，很多情況下并不把自己的姓名鐫刻在作品之上。正是基于這一考慮，在司法實踐中，很多法院也認可使用他人作品不署名并非一概構(gòu)成對他人署名權(quán)的侵犯，而是要考慮是否符合相關(guān)行業(yè)的一般習慣。但是，高考命題中并不缺乏給所使用的作品署名的條件，其“使用方式”有何特殊呢？既然可以給文學鑒賞類文章署名或注明出處，也就說明在高考中給其他作品署名并不困難，也不特殊。

　　第二，從媒體報道的情況來看，高考命題中使用他人作品不署名的情形集中在現(xiàn)代文閱讀和作文材料中。相對于整張語文試卷巨大的閱讀量，增加幾個字就會“浪費考生的寶貴時間”或者“分散考生的注意力”讓人感到難以信服。正如一個作者所說的，“一份高考語文試題中有許多填空題、判斷題、選擇題，卻只有兩道現(xiàn)代文閱讀大題，高考試卷給這兩篇閱讀文章的作者署名并不會影響到考生的利益”。

　　第三，認為所使用的他人作品對考生做題無用因而不署名，實質(zhì)上暗含了這樣一種邏輯：因為高考命題的主要目的就是為了選拔考生，而他人的作品不過是選拔考試的工具，只要目的正當，那么工具是否要注明信息也就無足輕重。顯然，這種邏輯是有悖于著作權(quán)法的。在著作權(quán)法的視野中，每一部作品都是獨立和平等的，每部作品和每個作者都是目的，不是手段。用目的的正當性來掩飾手段的瑕疵性，同樣難以令人信服。

　　滿分高考作文選集侵權(quán)嗎

　　每年高考閱卷之后，諸如《××省高考優(yōu)秀作文選集》《××市高考滿分作文精編》很快會橫空出世，那么，這種現(xiàn)象合法嗎？

　　我國《著作權(quán)法實施條例》規(guī)定，“作品”是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。對照高考作文評分標準，滿分作文的標準至少是“內(nèi)容充實”“感情真摯”“語言流暢”“深刻豐富”“有文采”和“有創(chuàng)意”。顯然，滿分作文完全可以構(gòu)成我國著作權(quán)法意義上的“作品”。那么，形形色色的教輔用書未經(jīng)滿分作文考生同意刊載他們的作品并進行商業(yè)贏利，將會侵犯作者哪些權(quán)利呢？

　　A.發(fā)表權(quán)。由于高考的特殊性和保密性，考生的作文事實上只能被特定的閱卷者看到，因此交卷之后作文仍然處于法律意義上的“未發(fā)表”狀態(tài)，而將其結(jié)集成書出版無疑是將其公之于世，侵犯了其發(fā)表權(quán)。B.署名權(quán)。一般的高考滿分作文集在所選的作文中都隱去了作者真實姓名，而是代之以“××市某考生”“佚名”等，這顯然侵犯了作者表明身份的權(quán)利。C.復制、發(fā)行權(quán)。作文選集的編輯者未經(jīng)許可將滿分作文予以復制多份并以有償方式向公眾銷售，顯然侵犯了作者的復制權(quán)和發(fā)行權(quán)。D.信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。如果將作文制作成電子版并在網(wǎng)上傳播，同樣會侵犯作者的信息網(wǎng)絡傳播權(quán)。E.獲得報酬權(quán)。即侵犯了作者利用其作品獲得經(jīng)濟收益的權(quán)利。

　　那么，滿分作文緣何難以落實版權(quán)保護呢？一方面，高考作文的編輯在教輔行業(yè)內(nèi)一直存在著某種潛規(guī)則和錯誤認識，諸如“編輯高考作文屬于合理使用”“不用向考生支付報酬”等。事實上，這些觀點都是錯誤的。按照我國著作權(quán)法中的規(guī)定，構(gòu)成“合理使用”的，可以不經(jīng)過著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。但未經(jīng)考生許可擅自將其作文編書，既不是“為個人學習研究”，也不是“為教學或科研使用”和其他合理使用的情形，因此，不構(gòu)成“合理使用”，出版考生作文者不但要在發(fā)表前征得作者同意，而且要表明作者身份、支付報酬。

　　另一方面，滿分作文的作者本人難以接觸到自己的作品。由于高考的特殊性，在語文科目考試結(jié)束后，考生就再也看不到自己的作品原件，一般也很難知曉自己的作文獲得滿分（除了申請查卷）。因此，對于滿分作文的作者而言，很難真正利用自己作品取得合法收益。

　　向社會公開高考滿分作文，對公眾利益尤其是廣大的高考考生而言意義重大。，可以讓廣大考生對高考評分標準得到具體、感性的認識，并有具體的范例得以學習、模仿；第二，可以讓優(yōu)秀的作品得到傳播并讓作者得到經(jīng)濟收益；第三，可以讓公眾對高考閱卷的公平性進行社會監(jiān)督。因此，筆者認為，應當構(gòu)建科學、合理的機制，改變目前對高考考生作文肆意侵權(quán)的現(xiàn)狀：首先，設置高考試卷個人網(wǎng)絡查詢系統(tǒng)，在高考成績出來后一段時間，可以考慮允許考生憑自己身份信息或密碼查閱、復制自己的作文部分（電子掃描件）；其次，其他機構(gòu)或者個人要出版考生的作文，應當聯(lián)系考生，只有在獲得同意后才可以刊載，并且要支付報酬，而不得再以無法聯(lián)系之類的理由規(guī)避自己的法律責任。

　　零分高考作文有版權(quán)嗎

　　眾所周知，作品是指作者思想的個性化表達。那么，當這種表達是“錯誤”的時候，這樣的表達還受著作權(quán)法保護嗎？從性質(zhì)上分，這樣的“錯誤表達”可以分為3種類型：

　　A.違背科學原理的錯誤表達。例如，“永動機”是不可能存在的，但有人卻認為自己發(fā)明了“永動機”，并為此撰寫了長篇的專利方案、說明書和權(quán)利要求書。B.違背邏輯推理的錯誤表達。例如，在我國的小說傳奇中，記載了這樣一個故事，一位法官在裁判一位女子是否參與了一場殺人案時說了這樣一句話：此女“艷如桃李”，必然“冷若冰霜”！顯然，從邏輯上來說這樣的“表達”是經(jīng)不起推敲的，因為“冷若冰霜”與“艷如桃李”沒有必然的因果關(guān)系。C.違反事實的錯誤表達。例如，有人開了餐館，在中文菜單上同時還逐一提供了英文翻譯，但卻都是錯誤的，例如，“夫妻肺片”被翻譯成“husband and wife’s lung slice”、“紅燒獅子頭”被翻譯成“red burned lion’s head”等，從翻譯的角度而言，都沒有復原本意，然而卻達到了一種幽默的效果。

　　筆者認為，上述表達雖然存在著不同類型的“表達錯誤”，卻仍然在滿足法定條件的情況下構(gòu)成作品。因為，著作權(quán)法上的作品是指文學、藝術(shù)和科學領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種形式復制的智力成果。不難看出，對于作品而言，需要滿足4個條件：首先，作品必須是人類的智力成果；其次，作品必須是能夠被他人客觀感知的外在表達；再次，作品具有獨創(chuàng)性；后，作品可以被復制。不難看出，作品的定義中，并不包含作品的表達是否“正確”的價值判斷，因此，無論是何種錯誤表達的作品，只要滿足作品的基本構(gòu)成條件，就可以構(gòu)成作品。至于表達的“錯誤”，不但不會妨礙作品的藝術(shù)表達，有時甚至成為其名垂青史的原因。例如，畢加索的名畫《亞威農(nóng)少女》，從畫面構(gòu)圖上違反了一般人的審美經(jīng)驗，在這幅畫上，不僅是比例，就連人體有機的完整性和延續(xù)性，都遭到了否定，因而這幅畫“恰似一地打碎了的玻璃”（正如一位評論家所述）。然而，這幅畫卻是件立體主義的作品，在美術(shù)史上具有重大的藝術(shù)價值。

　　因此，如果接受了上述理念，就可以理解，市面上經(jīng)常出現(xiàn)的《零分高考作文選》不但涉嫌侵犯作者的隱私權(quán)和名譽權(quán)，還涉及侵權(quán)作者的著作權(quán)，因為作文被判零分，只能說明作文完全不符合考試要求，但這并不能否定其構(gòu)成作品的可能，只要是作者的“個性化表達”，無論是否符合高考要求，同樣可能構(gòu)成作品。